短视频“二次制作”侵权吗？专家：应严格界定合理使用界限

短视频市场不断下沉，因未经授权传播引发的著作权侵权及不正当竞争纠纷不断增多。

近日，由深圳大学国家知识产权培训（广东）基地主办、最高人民法院知识产权司法保护理论研究（深圳大学）基地，深圳大学知识产权学院承办的“中国知识产权保护热点问题研讨会”在深圳举行。与会学者及行业代表指出短视频若具有独创性将获得著作权保护，使用他人在先作品“二次制作”短视频应当严格界定合理使用的界限。

北京大学知识产权学院常务副院长张平教授认为，短视频有强大的生命力和竞争力，既有文化价值问题，也需要平衡产业利益，希望未来司法作出引导。

2019年8月，中国互联网络信息中心（CNNIC）在京发布第44次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2019年6月，我国短视频用户规模为6.488亿，占网民整体的75.8%。

短视频火热也带来相应问题，相比传统的影视作品制作精良、投入大量资金，短视频的制作低成本、传播节奏快，短短数分钟甚至几十秒的短视频内容是否受到著作权保护？

现实中不少短视频的制作是基于他人在先作品的“二次制作”，包括将他人在先的文字、音乐、美术等作品作为素材添加进来，由此产生大量纠纷。使用他人在先作品进行“二次制作”短视频是否涉嫌侵权？

在司法实践中，短视频制作者及短视频平台往往以“合理使用”作为抗辩事由主张不构成侵权。广州市互联网法院综合审判二庭法官黄颖慧认为，著作权法对合理使用也强调一个适当使用原则，即对前作品的使用是否超出必要范围；使用行为是否降低在前作品的社会评价、损害作品的社会剩余价值。

涉及“合理使用”的规定主要在《著作权法》第22条中，其中规定了十二种情况的“合理使用”，在这些情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

西南政法大学知识产权学院教授邓宏光认为，从实践中来看，短视频本来就很短，如果要指明作者是谁、原来的标题是谁基本上是不可能的，因此未经授权使用而构成侵权的可能性较大。

华南理工大学法学院教授孟祥娟表示，在目前司法实践中，在判断合理使用中的“转换性使用”时参考美国版权法的四个标准具有合理性。其中，“使用作品的目的”“因使用给原作的市场潜力带来的不利影响”“被使用部分在原作中所占的质和量的比重”“原作的性质”等因素都应纳入考量因素。

短视频著作权纠纷中，游戏类短视频最为突出，这与游戏类短视频因用户群体大、用户黏性强、变现周期短等因素备受短视频平台追捧密切相关。其中，短视频涉及的游戏画面著作权问题主要包括：玩家操作游戏形成的连续画面权利属性，商业化传播游戏视频是否需要取得游戏开发者的许可？以及短视频平台应当承担什么样的法律责任？

市面上游戏短视频的画面主要分为两种，一是游戏开发者通过开发程序代码，并在程序中预设所有的游戏美术、动画、音乐等游戏资源；二是游戏玩家在电脑、手机等终端设备操作游戏。本质上，上述两种方式在移动美术作品，或者选择并展示开发者预设的美术作品或动画等游戏资源，也未进行有独创性的选择或者编排，可见玩家操作游戏的行为并不具有创作作品所要求的独创性。

然而，也不排除一些游戏短视频可能添加独创性表达、个性化解说，这种游戏短视频则有可能会形成新的作品。但此类游戏短视频也是以游戏的连续画面作为最核心部分的基础内容，并通过复制、改编或汇编等方式形成，制作和传播主体应取得游戏开发者的许可，除非这种行为构成合理使用。

在司法案例中，业内人经常提及的奇迹MU案和《梦幻西游》案中，法院均认定网络游戏画面属类电影作品的法律性质。同时，判决还明确，玩家操作游戏画面不属于法律意义上的劳动创作，因此，游戏软件的权利人是游戏画面作为“类电影作品”的“制片人”。

对于游戏短视频引发的著作权侵权，腾讯公司法务部维权总监邹良城认为，制作和传播游戏短视频是一种以商业使用为目的的行为，与合理使用制度平衡、权利人与使用人社会公益利用的初衷是不符的，不应认定为合理使用。如果短视频是以招募游戏主播、创作者、组织特定游戏短视频大赛，去引诱或者鼓励主播上传游戏短视频，则涉嫌构成教唆侵权。同时，游戏短视频通过设置游戏分类或者划定游戏短视频专区，通过个性化推荐机制向特定的目标用户推荐特定游戏视频，应当属于明知或者应知主播或创作者未经授权传播游戏短视频，则涉嫌构成帮助侵权。

邓宏光认为，短视频平台利用大量的视频来获取利益，在发生著作权侵权时，可能存在不正当竞争行为的情形。他建议，短视频平台可以通过建立事前的授权机制或者事后的沟通机制，来降低平台和平台之间可能存在的侵权风险。